Estudios e Informes:Informe de la APM al Anteproyecto de la Ley Concursal


I. ANTEPROYECTO DE LEY ORGÁNICA PARA LA REFORMA CONCURSAL.

A. Valoración General.

1. La creación de Juzgados especializados constituye exigencia de los tiempos actuales. Se trata de un imperativo ante el que no cabe mas que afrontarlo.
Por ello no puede sino valorarse positivamente, en este particular, el Anteproyecto de Ley Orgánica para la Reforma Concursal (ALORC).

2. Para identificar la competencia objetiva de los Juzgados de lo Mercantil se ha seguido en el ALORC el criterio puesto en práctica, hace años, en la Audiencia Provincial de Barcelona para determinar la competencia de su Sección Quince, con buenos resultados (la coincidencia de materias es prácticamente total).
Esa experiencia demuestra, sin embargo, la conveniencia de efectuar algunos retoques.
El primero, hace referencia a los recursos de anulación de laudos. Se trata de una materia que puede aumentar en exceso la actividad de los órganos judiciales a que nos referimos, que, además, no es mercantil y cuya resolución no ofrece particularidad digna de especialización alguna (se trata de uno de los procedimientos de nuestro panorama actual con una cognición judicial mas limitada y el único motivo de anulación con cierto contenido técnico es el relativo a la violación del orden público).
La segunda propuesta tiene mayor importancia, pues hace referencia a la competencia para conocer de litigios relativos a las sociedades mercantiles. Se ha elegido un criterio poco adecuado y que habrá de ser fuente de inseguridades, no sólo porque no hay razón para separar, a los efectos de determinar la competencia objetiva, los litigios relativos a las sociedades mercantiles, de los relativos a las sociedades civiles y las asociaciones (hoy se habla del derecho de sociedades como unidad), sino, especialmente, porque en muchas ocasiones lo que se discute en el proceso es precisamente la calificación (civil o mercantil) de la sociedad, lo que, como es sabido, sólo se conoce, cuando se trata de sociedades colectivas (cuyo régimen es aplicable a las irregulares), por medio del objeto al que efectivamente se dedica.
De ahí que se proponga excluir de la competencia de los Juzgados de lo mercantil el arbitraje e incluir en ella todo el derecho de sociedades (civiles, mercantiles y asociaciones).

II. ANTEPROYECTO LEY CONCURSAL.

A. Valoración General.

1. La doctrina había puesto de manifiesto la necesidad de una nueva regulación de la materia que (a) redujera a unidad la regulación de la misma (sin separar las materias civil y procesal) y su disciplina (sin distinguir entre comerciante y no comerciante); (b) simplificara la normativa (con brevedad y concisión); y (c) agilizara los procedimientos. En su conjunto, los principios en que se inspira el Anteproyecto de Ley Concursal (ALC) merecen una valoración positiva.

2. La opción por la unidad legal, de disciplina y de sistema, afirmada en la exposición de motivos del ALC, parece adecuada, pese a las críticas interesadas (de titulares de hipotecas y de sindicatos, previsiblemente) que pueda provocar.
Es necesario que una sola Ley regule los aspectos sustantivos y procesales del concurso, así como las reglas de Derecho internacional privado. Poner fin al arcaísmo y dispersión de las normas vigentes (como se indica en la exposición de motivos del ALC) constituye cuestión principal .

3. En particular, no hay razón alguna de peso que justifique mantener la dualidad actual de regímenes procesales, según que el deudor tenga o no la condición de empresario. La referida diversidad, al margen de las particularidades que impone la exigencia de deberes contables o la publicidad registral, como se indica en la exposición de motivos del ALC, respondía a circunstancias históricas, hoy superadas y tenidas por contrarias a las exigencias de simplificación de los trámites y, al fin, a la seguridad jurídica (muchas declaraciones de quiebra se han dejado sin efecto, al haber opuesto y probado el deudor, pese a ser insolvente, que no es comerciante) .

4. La unidad de procedimiento , acompañado de una flexibilidad que permita la adecuación del mismo a diversas soluciones, también parece adecuada. Con ello se pone fin a los problemas que generaba la incompatibilidad, diferencias y semejanzas de los procedimientos de ejecución y preventivos .

Por otro lado, aunque un sector de la doctrina defiende la bondad de la articulación de dos tipos de trámite concursal, uno de inspiración liquidatoria y otro dirigido a la obtención de un convenio de espera por parte de quién este en condiciones económicas de cumplir, es lo cierto que la defensa del interés de la empresa, cuando la misma ha llegado al estado patrimonial que justifica su declaración en concurso, constituye un argumento utilizado en muchas ocasiones como instrumento para defraudar los intereses de los acreedores . Además, no cabe olvidar que en un sistema de mercado libre y de prohibición de las ayudas oficiales, es coherente dar a los titulares de derechos contra el patrimonio del deudor protagonismo principal sobre la suerte de aquél, sin perjuicio de las facultades correctoras que ostenta el Juez ante cualquier extralimitación.

B. Examen del articulado.

5. Sin perjuicio de las anteriores consideraciones, el articulado del ALC merece este comentario, en el que incluimos aquellos aspectos que, en nuestra opinión, podrían ser mejorados.
Hay que indicar que este informe se ha limitado a los aspectos sustantivos y nacionales. Y que lo que se expone queda sometido a mejor opinión e, incluso, a un estudio mas sosegado.
Se trata de un informe condicionado por la urgencia, mala consejera siempre, especialmente en la elaboración y actuación de la norma jurídica.

TÍTULO I. DE LA DECLARACIÓN DE CONCURSO.

CAPÍTULO 1º. De los Presupuestos del Concurso.

6. Nos parece correcta la supresión de la clásica distinción entre comerciante y no comerciante a estos efectos (art. 1).

7. La perfecta definición de los presupuestos objetivos de la quiebra o el concurso, en nuestro vigente sistema, ha sido difícil de lograr y, por ello, se constituyó en fuente permanente de inseguridades .
Por ello debe destacarse la trascendencia de que en el ALC (art. 2) no quede claramente definido el presupuesto objetivo del concurso, pues se mezclan dos criterios, (a) la imposibilidad de pagar (palabras que en el derecho civil tiene un sentido técnico que comprende muy diversas posibilidades) y (b) la insolvencia. No es aventurado afirmar que la relación entre ellas generará confusión en la práctica.
Sería, por tanto, conveniente formular en términos más sencillos la noción de insolvencia, atendiendo al impago generalizado de las deudas, supuesto ya consagrado en nuestro sistema, con independencia de las causas que lo determinen.
Por otro lado, el establecimiento de un listado de hechos reveladores de la insolvencia puede resultar conflictivo, por una excesivo casuismo, fuente tradicional de dificultades hermenéuticas. Al margen de ello, alguno de los criterios parece poco realista (por ejemplo, el del art. 2.4.5º ALC, ya que no hay empresa que soporte seis meses sin pagar a sus trabajadores).

8. La distinción entre el concurso voluntario y necesario responde a la tradición española, en función de que lo solicite el deudor o los acreedores

9. Es conveniente tener en cuenta, dejándolas a salvo, las particularidades forales en materia de aceptación de herencia (art. 3.4).

10. Es acertada la regulación del deber del deudor de presentarse en concurso (art. 4), rescatando una institución tradicional en nuestro sistema (art. 1.017 CCm 1.829). Sin embargo, posiblemente el plazo señalado en el art. 4.1 ALC sea demasiado breve, en atención a las consecuencias que del incumplimiento se derivan.

11. En relación con la solicitud del deudor (art. 5 ALC), sería conveniente se contemplara la posibilidad de que el deudor presente la propuesta anticipada de convenio a que se refieren los arts. 103 y 105.2, y, en su caso, de que exprese si solicita la liquidación, como contempla el art. 141.1.1º y si continúa su actividad comercial o empresarial

CAPITULO 2. Del procedimiento de declaración.

Sección 1ª. Jurisdicción y competencia.

12. El art. 7 es un precepto capital en el conjunto normativo. La unidad de ejecución, constituye las claves del sistema.
Las ejecuciones separadas impiden hablar, en realidad, de procedimientos de ejecución universal. Sobre esto no cabe engaño. La admisión de aquellas implica dar un tratamiento desigual a los créditos, cuyas particularidades ya se ven reflejadas en el reconocimiento o no de privilegios.
En el tratamiento de las cuestiones prejudiciales (art. 8) se puede plantear duda sobre si es aplicable o no en el concurso el art. 42 LECv.

13. En cuanto a la competencia internacional, las opciones son escasas, a la vista de lo que dispone el art. 3 del Reglamento 1.346/2.000 del Consejo, sobre Procedimiento de Insolvencia.

14. En relación con el control de la competencia territorial, es correcta la atribución del mismo al Juez, en actuación de oficio (art. 9.4 ALC). La declinatoria es una segunda posibilidad, que se deja a la iniciativa de persona interesada.

Sección 2ª. De la provisión sobre la solicitud.

15. La admisión de medidas cautelares en el procedimiento concursal (art. 16) parece totalmente adecuada. La ausencia de una regulación del trámite hace suponer que se tratará de una actuación judicial inmediata. Sería conveniente contemplar la posibilidad de que el deudor exija la indemnización de daños por la adopción de las medidas cautelares adoptadas. El trámite podría ser el establecido para el incidente concursal.

16. Es correcto que se conceda al deudor la oportunidad de oponerse al concurso antes de la declaración del mismo (arts. 17 a 19), a diferencia de lo que hoy sucede con la quiebra, en la que la oposición se produce una vez declarada la misma . Y también lo es que se imponga al mismo la carga de la comparecencia para oponerse (art. 18).
Parece, sin embargo, excesivo el papel que se le da a la consignación (subrogado del pago) a favor del acreedor solicitante (art. 18), el cual, lógicamente, no se ratificará si es que cobra. Ello, a buen seguro, convertirá la solicitud en una vía eficaz para reclamar el pago de las deudas (lo que no sería malo si no fuera porque habrá otros muchos acreedores que quedarán preteridos). Se trata, por ello, de una deficiente regulación que debería ser eliminada (esto procedimientos agresivos suelen estar condenados al fracaso).

17. Por otro lado, la posibilidad de que, en caso de apelación, se suspenda cautelarmente el Auto que decide sobre la solicitud de concurso (art. 19.2), debería acompañarse de una relación de las circunstancias a tomar en consideración para decidirlo o de una indicación del criterio general a seguir, así como de otras menciones, como la relativa a si el deudor debe o no prestar fianza.
Además, tal previsión es contradictoria con el contenido del art. 20.2 ALC:

18. El contenido del Auto de declaración del concurso debería ampliarse con pronunciamientos sobre la admisión de la propuesta anticipada del convenio (art. 105.2), el carácter principal o territorial del concurso (art. 9.3), la formación de la sección primera (art. 15), plazo en que la administración ha de presentar el informe (art. 73.1), comunicaciones a los Juzgados en los que se tramiten juicios declarativos o ejecuciones contra los bienes del concursado (arts. 50, 54.1.2 y 55.2), requerimiento al deudor para que entregue a la administración los libros contables (art. 44), embargo de bienes de los administradores de la sociedad deudora (art. 47.3)...

19. Es tema importante el de la publicidad del procedimiento concursal y sus incidencias . La regulación parece correcta (arts. 22 y 23).

20. La posibilidad de acumular concursos (art. 24) es adecuada, ya que da respuesta a ciertos supuestos de conexión que la justifican, tales como los grupos de sociedades, la presencia de socios colectivos (art. 923 CCm), el fenómeno irregularidad societaria...

TITULO II. DE LA ADMINISTRACIÓN JUDICIAL.

21. El sistema concursal vigente se ha caracterizado por la pluralidad de sujetos que intervienen en el procedimiento .

El ALC prevé una administración judicial ejercida por tres miembros (art. 26.1). Sin embargo, ha de notarse que los costes de la misma (con el importante capítulo de la retribución de los órganos concursales) resultan insoportables en la mayor parte de los casos, puesto que consumen el poco activo remanente. Con frecuencia los únicos que cobran en los actuales procedimientos concursales son los órganos de la quiebra o de la suspensión de pagos, para desesperación de los acreedores y del propio deudor. De tal modo que ni por el coste que representa ni por la labor exigida se justifica el nombramiento de tres administradores judiciales.
Por ello, la regla general debería ser el nombramiento de un solo administrador judicial, persona que reuniera la condición de auditor de cuentas, economista o titular mercantil colegiado, con una experiencia profesional suficiente. Y sólo cuando el volumen de la empresa lo requiriera (por ejemplo, al igual que para el deber de formular desglosadamente la cuenta de pérdidas y ganancias - art. 190 LSA -, superando dos de los siguientes tres parámetros: 1.580 millones de ptas. de pasivo, 3.160 millones de ptas. de cifra anual de negocios, 250 trabajadores) se nombrarían tres administradores judiciales.
Entendida la administración judicial como órgano de colaboración del Juez, debería ser éste quien designe a sus miembros. Además, en la práctica puede resultar contraproducente la limitación contenida en el art. 27.2 ALC.

TITULO III. DE LOS EFECTOS DE LA DECLARACIÓN DEL CONCURSO.

CAPITULO 1º. De los efectos sobre el deudor.

22. La determinación de los efectos que en la capacidad del deudor produce la declaración del concurso es cuestión esencial en la regulación del mismo.
La doctrina ha debatido sobre si la quiebra altera o no el estado civil del quebrado, si produce una cuasi incapacitación, una incapacitación atenuada o, mas bien, una prohibición de un carácter general, dado que le impide realizar una categoría o tipo de actos.
Esta ultima es la conclusión que ha parecido más correcta y ha llevado a entender, a la luz de nuestra vigente legislación, que el quebrado no está incapacitado, pues tiene plena capacidad natural y podría gobernarse por sí. Lo que sucede es que, visto el fracaso de su gestión patrimonial, el legislador lo separa de toda administración de bienes, de los suyos y de los demás: se le prohíbe que administre y disponga de los bienes propios o ajenos .

23. El ALC (art. 39) establece dos medidas distintas en relación con la capacidad del concursado: la intervención, con conservación de las facultades de administrar y disponer, y la suspensión del ejercicio de éstas. Aquella es hoy la propia de la suspensión de pagos y ésta de la quiebra.
El precepto asocia la intervención judicial a los supuestos de concurso voluntario y la sustitución a los de concurso necesario. Y, aunque se atribuye al Juez la facultad de decidir lo contrario en cada caso y se contempla la posibilidad de un cambio de esas medidas, es lo cierto que el punto de partida parece simple y poco justificado.
No ha de ser la voluntad del deudor, al solicitar la declaración o al ofrecer un convenio (como algunos defienden), sino su efectiva situación económica, el factor determinante de la aplicación de una u otra medida. Por ello, parece lo más adecuado esperar a conocer cual sea esa situación, con adopción inmediata de medidas cautelares restrictivas de la capacidad del deudor.
Por otro lado, si se mantuviera el criterio que, en este particular, inspira el ALC, no parece adecuado que si el deudor solicita, en el concurso voluntario, la liquidación (art. 141.1.1º) y se sabe que ésta conllevará, necesariamente, la suspensión de las facultades de administración y disposición de su patrimonio (art. 144.1), no se adopte esa medida ya en el Auto de declaración del concurso.

24. Entre los efectos del concurso, tienen especial significación los que repercuten en los derechos fundamentales del concursado, los cuales se regulan en el ALORC. Se mantiene el arresto del quebrado, bien que como medida subsidiaria (art. 1.2ª ALORC) .

25. Tiene una indudable importancia determinar los efectos del concurso sobre la capacidad procesal del concursado, extremo que ha sido fuente de conflictos . La cuestión aparece tratada en el art. 50 ALC, pero posiblemente sea este capítulo la sede adecuada de la misma.

26. Es correcta la indicación de la finalidad de la actuación de los administradores judiciales y la determinación de los límites de sus facultades (art. 42)

27. Parece positivo permitir que el concursado siga con su actividad profesional o empresarial (art. 43). Debería ser, no obstante, el Juez y no la administración judicial quien mande adoptar las medidas necesarias para la continuación de la actividad (oída aquella). No hay que olvidar que determinar los actos que el deudor puede realizar, o no, siempre será la consecuencia de aplicar, o no, verdaderas restricciones a su capacidad de obrar.

28. El art. 47 ALC, al regular los efectos de la declaración del concurso sobre la persona jurídica deudora, viene a llenar una laguna en la materia . Ha sido tradicionalmente cuestión discutida la determinación de las consecuencias que el procedimiento concursal produce en las sociedades, en orden a su disolución, representación y actuación en el mercado .

Posiblemente resultaría oportuno relacionar el concurso de las sociedades con su disolución y, en particular, con la responsabilidad de los administradores por no promoverla oportunamente - art. 262.5 LSA -. Las Audiencias, en todo caso, han creado doctrina al respecto, que puede mantener su vigencia.

CAPITULO 2º. De los efectos sobre los acreedores.

Sección 1ª. De la integración de los acreedores en la masa pasiva.

29. La composición de la masa pasiva se ha visto tradicionalmente afectada por el reconocimiento legal, o meramente fáctico, de las ejecuciones separadas .
Parece adecuado que todos los acreedores formen parte de dicha masa (art. 48). No cabe hablar seriamente de un procedimiento de ejecución universal, como antes se dijo, si se admiten que algunos puedan sustraerse a la ejecución general y cobrar sin someterse a las mismas reglas que los demás. Por ello, se ha sostenido con razón que las ejecuciones separadas operan con mas fuerza que los propios privilegios.

30. Dicho ello, se muestra correcto que los procesos declarativos que se hayan iniciado contra el concursado antes de la declaración de concurso, sigan hasta sentencia, ya que de lo que se trata es de acumular las ejecuciones (arts. 50 y 51).
Pero exigir que todas las demandas de trascendencia patrimonial, sea civiles o sociales, que se interpongan contra el deudor después de la declaración del concurso, se sustancien ante el Juez de éste (art. 49), lejos de simplificar el procedimiento, lo complicará, dado que el contenido de esas reclamaciones (acciones de resolución de contratos, de indemnización de daños por culpa extracontractual, de competencia desleal, de violación de una marca...) puede ser muy variado y, en muchos casos, superará el cauce concreto del reconocimiento y graduación de créditos.
No distorsionaría, sino lo contrario, el sistema permitir, como hace la Jurisprudencia en las suspensiones de pagos, que puedan seguir interponiéndose nuevos juicios declarativos ante el Juez que corresponda, en el bien entendido que una vez dictada Sentencia, su ejecución se lleve a cabo dentro del concurso.
Conforme a ello, la declaración del concurso afectaría a las ejecuciones, con la suspensión de las iniciadas (y eliminación de las medidas cautelares que hubieran sido adoptadas) y con la exclusión de la posibilidad de que se inicien otras separadas. Y no afectaría a los juicios declarativos, que continuarían hasta Sentencia y podrían iniciarse, con la misma consecuencia, incluso después de declarado el concurso, ante otro Juez distinto del que conoce del concurso.
La temida creación de privilegios mediante la obtención de Sentencia ha sido ya excluida por alguna AP en la aplicación del art. 9 de la LSP y del art. 1.924 CCv.

31. La prohibición de las ejecuciones singulares, judiciales o no (art. 54) y la suspensión de las ya iniciadas, constituyen las únicas respuestas coherentes al propósito de regular un verdadero procedimiento de ejecución general.
En concreto, el tratamiento que se da a las garantías reales (prendas e hipotecas, con o sin desplazamiento, mobiliarias e inmobiliaras - en Cataluña ¿derecho de retención? -) parece correcto, en cuanto se prohíbe iniciar la ejecución para realizar el valor después de la declaración del concurso (art. 55). Con ello se zanja un debate tradicional al respecto.
Pero establecer una excepción a la regla de suspensión de la ejecución ya iniciada (aunque sea con la limitación que establece el art. 55.2) en beneficio de los acreedores con garantía real, parece injustificado (aunque sea cierto que los bancos, si no ven asegurados sus créditos buscarán otras garantías).
El señalamiento de un plazo para la apertura de la liquidación exigirá, para ser eficaz, un Juez vigilante ante los intentos de perturbar el avance correcto del trámite.

Sección 3ª. De los efectos sobre los créditos en particular.

32. La norma que prohíbe la compensación de créditos y deudas (art. 57), además de poner fin a un debate al respecto, completa lo establecido en el art. 6 del Reglamento 1.346/2.000.
Y la que establece la interrupción del devengo de intereses (art. 58) reproduce normas del CCv (art. 1.916) y del CCm (art. 884), con la excepción tradicional de los créditos con garantía real.

33. La interrupción de la prescripción constituye una interesante novedad (art. 59). La opción por la interrupción, en lugar de la suspensión no parece inadecuada.

CAPÍTULO 3º. De los efectos sobre los contratos.

34. La regulación de los efectos del concurso sobre los contratos fuente de relaciones recíprocas (art. 60) y el tratamiento de su resolución (art. 61) parece correcta, tanto en la fase de funcionamiento de la relación, como en la de crisis por resolución.

35. El supuesto especial de la denuncia unilateral, que se admite si procede conforme a la Ley, generará debate, ya que son muy pocas las Leyes que posibilitan tal modo de extinción en nuestro sistema y varios los supuestos a los que la Jurisprudencia extiende la posibilidad.

36. La rehabilitación de créditos (art. 67) y contratos (art. 68), con posibilidad de que el acreedor se oponga, y de enervar desahucios (art. 69), parece adecuada.

CAPÍTULO 4º. De los efectos sobre los actos perjudiciales para la masa activa.

37. Los arts. 70 y ss. dan correcto tratamiento al tema de la retroacción, al alejarse de la rigurosa nulidad ipso iure, pertinazmente declarada por el TS , e inclinarse por la rescisión, mediante la combinación de dos factores, tiempo y perjuicio, que se presume en ciertos casos lógicamente, alguno con apoyo en los arts. 1.292 y 1.297 CCv.
Es clave en esta materia delimitar con precisión la posición del tercer adquirente protegido. Ello se logra aceptablemente en el art. 72.

TITULO IV. DEL INFORME DE LA ADMINISTRACIÓN JUDICIAL Y DE LA DETERMINACIÓN DE LAS MASAS ACTIVA Y PASIVA DEL CONCURSO.

CAPÍTULO 1º. De la presentación del informe de la administración juducial.

38. No se formula salvedad, al respecto (arts. 73 y 74). Hay que afirmar, sin embargo, que el éxito del concurso depende, en gran medida, de la rapidez con la que se tramite, ya que, al fin, se trata de proponer a los acreedores un convenio y de que los mismos lo acepten o no.
Por ello, los plazos han de ser breves y las sanciones por incumplirlos, rigurosas.

CAPÍTULO 2º. De la determinación de la masa activa.

Sección 1ª. De la composición de la masa activa.

39. No corresponde a una Ley concursal identificar a todos los posibles titulares de acción reivindicatoria en el concurso. Son muy diversos los supuestos discutibles (así, el pacto de reserva de dominio, últimamente potenciado respecto a determinados bienes) y sobre ellos corresponde pronunciarse a los Tribunales.
En todo caso, la regulación que contiene el ALC sobre el principio de universalidad (art. 75), sus excepciones (art. 75), el derecho de separación (art. 79), su alternativa en caso de imposibilidad (art. 80), el supuesto especial de ganancialidad (art. 76) y sobre la presunción de donación y de fraude (art. 77), parece adecuada.

Sección 2ª. Del inventario de la masa activa.

40. En la regulación del inventario sería conveniente la determinación del plazo de formación.

CAPÍTULO 3º. De la determinación de la masa pasiva.

Sección 1ª. De la composición de la masa pasiva.

41. En nuestro vigente sistema concursal se forma la masa pasiva con todos los acreedores del quebrado. Sin embargo, también esta masa sufre en la quiebra una depuración, mediante el reconocimiento de los créditos, que provocará la exclusión de los que no merezcan esa calificación, y la graduación de los reconocidos .

42. El ALC mantiene la distinción entre créditos concursales y créditos contra la masa (art. 83), desarrollada por doctrina y jurisprudencia a partir de preceptos aislados de la legislación vigente .
La categoría de los créditos contra la masa o de la masa está referida a los nacidos después de la declaración de quiebra. Característica común de los mismos es que quedan al margen del concurso, en cuanto prededucibles, que no privilegiados.
Dichos créditos contra la masa responden a gastos o a obligaciones de la misma y tienen por sujeto activo al propio quebrado, a los acreedores o a los órganos de la quiebra.
La enumeración que de esos créditos se hace en el art. 83 ALC es correcta, conforme a los citados criterios.

Sección 2ª. De la comunicación y del reconocimiento de créditos.

43. Los trámites de comunicación (art. 84 ALC) y reconocimiento de créditos (art. 85 ALC) son adecuados.
Lo propio cabe decir de los supuestos especiales (art. 86), dado el tratamiento que se da a los siempre complejos casos de las obligaciones condicionales y similares (créditos que imponen la previa excusión).

Sección 3ª. De la clasificación de créditos.

44. La clasificación de los créditos (art. 88 ALC) en ordinarios y privilegiados (generales y especiales), responde a nuestra tradición jurídica - arts. 1.921 y ss. CCv -.
En nuestra opinión resulta, sin embargo, inadecuado reconocer la condición de crédito con privilegio general al nacido de un acto fuente de responsabilidad civil extracontractual, tanto mas cuando no se distingue por razón del origen y la naturaleza de la reclamación. Parece que se piensa en el derecho a las indemnizaciones por muerte y lesiones corporales (lo que sería plenamente adecuado), pero debería pensarse también, por ejemplo, en las violaciones extracontractuales de los derechos derivados de la violación de una patente o de la comisión de actos de competencia desleal. Añádase a ello la dificultad que se presenta, en ocasiones, en orden a la correcta calificación de un crédito como contractual o extracontractual.

45. La categoría de los créditos subordinados (art. 91) es novedosa y difícil de perfilar, ya que responde a criterios diversos.
En todo caso, no parece socialmente aconsejable disuadir a los familiares de ayudar financieramente al deudor no comerciante que se encuentra en apuros económicos. Si el negocio causa perjuicio a los acreedores, podrá impugnarse por el cauce de las acciones rescisorias (art. 70 ALC), pero, si no es el caso, no hay razón para sancionar el crédito de un familiar con respecto al de un tercero.

TITULO V. DE LAS FASES DE CONVENIO O DE LIQUIDACIÓN.

CAPÍTULO 1º. De la fase de convenio.

Sección 1ª. De la finalización de la fase común del concurso.

46. En relación con el convenio parece conveniente simplificar el momento en que cabe presentar la propuesta, ya se trate de la anticipada (art. 103 ALC), ya de la que se formula para ser discutida en junta de acreedores (art. 112 ALC). En particular, la redacción del art. 112 ALC es innecesariamente confusa. La cuestión podría simplificarse de la siguiente manera: la propuesta de convenio puede presentarse o bien con la solicitud de concurso voluntario (propuesta anticipada) o bien hasta la fecha en que adquieran firmeza el inventario y la lista de acreedores. Si entonces nadie ha presentado propuesta alguna, se abre la liquidación y es inútil convocar junta de acreedores.

47. Respecto a las limitaciones aplicables al contenido de la propuesta de convenio (art. 99 ALC), no se advierte justificación para excluir las de cesión de bienes y derechos a acreedores en pago o para pago de sus créditos. No necesariamente se ha de concebir como un convenio liquidatorio. Las propuestas excluidas pueden ser válidas si la cesión se efectúa condicionada a la continuación de la empresa. Por esta vía podría llegarse a soluciones ventajosas para todos, como, por ejemplo, la transformación de la sociedad en anónima laboral.
De otro lado, ha de eliminarse la sanción prevista en el art. 99.4.II ALC para los créditos concedidos al concursado para financiar el plan de viabilidad. Se trata de una medida que resultará, en algún caso, desincentivadora, pues nadie colaborará financieramente en esas condiciones.

48. En relación con la aprobación judicial de la propuesta de convenio parece conveniente que los administradores judiciales verifiquen previamente si las adhesiones alcanzan la mayoría exigida por la Ley para la aprobación del mismo (al modo como hace hoy en el procedimiento escrito de suspensión de pagos).

Sección 4ª. De la apertura de la fase de convenio.

49. De la interpretación de los arts. 110, 112.1.2 y 142.1.1º resulta que el Juez puede convocar junta a pesar de que no haya todavía propuesta de convenio presentada, ya que la misma puede presentar hasta cuarenta días antes de la fecha señalada para la junta de acreedores (art. 112.2), de modo que, convocada, si llega la fecha límite y no se presenta propuesta de convenio, el Juez deberá suspender la referida reunión y abrir de oficio la fase de liquidación, conforme al art. 142.1.1º.
Podría evitarse tal situación (y los gastos que comporta) si, al tiempo en que se tiene que convocar la junta, no hubiera presentada ninguna propuesta de convenio. Es absurdo convocarla si no hay seguridad de que habrá un convenio que debatir.

Sección 5ª. De la junta de acreedores.

50. La junta de acreedores constituye el órgano fundamental del concurso . Y, precisamente, en consideración a que el procedimiento concursal sólo prevé una junta de acreedores, en beneficio de una mayor seriedad en la tramitación del convenio, el Juez del concurso debería presidir la misma. En este sentido debería corregirse el art. 115.2 ALC.

Sección 6ª. De la aprobación del convenio aceptado por la junta.

51. Tradicionalmente se ha considerado que el convenio es el resultado del consentimiento entre el deudor y la mayoría de los acreedores . Esa naturaleza negocial, bilateral y obligatoria del convenio no debe perderse. Sin embargo, de la redacción del art. 127.3 ALC parece desprenderse que el convenio puede ser aceptado por los acreedores sin necesidad del consentimiento del concursado. Ello significa atribuir al mismo una naturaleza no convencional, derivada de la común voluntad del deudor y la mayoría de los acreedores.

52. En cuanto a la denuncia del convenio (arts. 138, 139 y 141.3.4 ALC), el Juez carecerá de datos fehacientes para estimar cumplido el convenio, contando sólo con el informe y la manifestación del deudor. No se aclara el trámite a seguir en el caso de que el Juez no estime plenamente justificada la alegación del deudor.
En caso de incumplimiento (art. 139), sería conveniente exigir, como requisito para el ejercicio de esta acción, un previo requerimiento del acreedor, concediendo una moratoria breve, transcurrida la cual sin que el deudor pague, pueda denunciarse el incumplimiento (solución seguida en el Derecho alemán).

CAPÍTULO 2º. De la fase de liquidación.

Sección 1ª. De la apertura de la fase de liquidación.

53. La liquidación puede realizarse conforme a un plan aprobado por el Juez. Con buen criterio, el ALC no establece limitaciones al contenido de ese plan, a fin de facilitar fórmulas flexibles.
Sin embargo, en defecto o improcedencia del referido plan, el art. 148.1 remite, como regla supletoria, a la venta de la empresa, por lotes o globalmente, mediante la subasta. Sería preferible una remisión a las disposiciones de la LEC para el procedimiento de apremio (arts. 641 y ss.).

Sección 4ª. Del pago a los acreedores.

54. Constituye el pago de los acreedores el fin del concurso y su regulación la plasmación del espíritu que anima a toda la normativa.
La regulación de pago de créditos contra la masa (art. 153) constituye un avance respecto de la silenciosa normativa vigente. Incluso la relación entre ellos y los créditos especialmente privilegiados responde a criterios técnicos.

55. Respecto al pago de créditos con privilegio especial (art. 154) la regulación parece adecuada. Incluso la referencia al pago inmediato, que menciona el art. 154.2, como antecedente al incumplimiento, puede ser bien entendido, si se toma en consideración la norma del art. 1.113 CCV.
Es conforme, también, la admisión de la posibilidad de que la subasta se efectúe con subsistencia del gravamen y subrogación del adquirente. Los cambios subjetivos en las relaciones de obligación y garantía deben ser admitidos en beneficio del comercio.

56. La posibilidad de que el Juez autorice el pago anticipado de créditos ordinarios ( art. 156.1), no significa mas que la aplicación (condicionada a la posibilidad de satisfacción de los demás acreedores ordinarios y privilegiados) de la regla general de pérdida del beneficio del plazo que proclama el art. 1.129 CCv.

TITULO VI. DE LA CONCLUSIÓN Y DE LA REAPERTURA DEL CONCURSO.

57. Ha sido cuestión debatida la identificación de las causas de terminación de los procedimientos concursales en la legislación vigente .
Las causas de conclusión en el ALC parecen correctas (art. 175: satisfacción de los créditos, voluntad de los acreedores, inexistencia de bienes...). Lo propio debe decirse de los efectos de dicha conclusión (art. 177).

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